Het juridisch ongemak in het bestuursrecht: kwaal of kans?

Het bestuursrecht kenmerkt zich doordat er per definitie ongelijkwaardige partijen tegenover elkaar staan. Ongelijkheidscompensatie is daarom een beginsel van bestuursprocesrecht. Verweerder is (in eerste aanleg in elk geval altijd) een bestuursorgaan. Dat is processueel in het voordeel en beschikt over meer juridische kennis en proceservaring. Ongelijkheidscompensatie vergt een actieve rechter, die dat in de praktijk brengt. De vraag is: hoe staat het met de gelijke kansen van de partijen in het bestuursprocesrecht?

Wie in de zaal vindt dat de kansen in de procedure voor de burger en het bestuur gelijk zijn? Wie vindt dat de kansen van het bestuur groter zijn? Wie vindt dat de kansen van de burger groter zijn?

Ik wil aan de hand van een paar voorbeelden aandacht vragen voor de ongelijke en nadelige positie van de burger in het bestuursprocesrecht.

Ontvangen? Verzonden?

De burger heeft een termijn van (meestal) 6 weken om bezwaar te maken tegen een besluit. Hij moet dat besluit wel hebben ontvangen voordat hij bezwaar kan maken. Vervolgens moet het bestuur het bezwaarschrift ontvangen. Wat zijn de regels?  Die komen er op neer dat de burger alleen kan aantonen dat hij een bezwaarschrift heeft verzonden door een bewijs van aangetekende verzending of een bewijs van ontvangst van het bestuursorgaan. Nu dan het bestuursorgaan: die hoeft niet te bewijzen dat hij een besluit heeft verstuurd, maar dit slechts aannemelijk te maken. Het lijkt erop dat aan dit ‘aannemelijk maken’ steeds lagere eisen worden gesteld door de bestuursrechter. Hierbij wordt er door de Afdeling van uit gegaan dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd. Dit gegeven rechtvaardigt dan vervolgens het vermoeden dat de geadresseerde het heeft ontvangen. Tot zo ver de theorie.

Zelfs al zou de aanname dat de post onfeilbaar is juist zijn, wat door veel mensen ernstig wordt betwijfeld (evt. berichten over dumpen post laten zien), dan nog moet wel onderzocht worden of het bestuursorgaan het poststuk werkelijk heeft verzonden. Nou geen bestuursorgaan kan bewijzen dat hij het besluit persoonlijk op de bus heeft gedaan. Meestal worden poststukken in grote hoeveelheden aan de post afgeleverd. Je zou verwachten dat een bestuursorgaan er een verzendadministratie op na houdt, waarin de diverse stappen worden vastgelegd. Die stappen moeten dan bewezen worden en als dat allemaal klopt gaat de rechter ervan uit dat vaststaat dat het stuk is verstuurd en dat de postbode het netjes in de brievenbus van de burger heeft gestopt. Hoe het bij dat bestuursorgaan georganiseerd is, is voor de burger volslagen onduidelijk en hij heeft ook niet de mogelijkheden om daar meer over te weten te komen. Dat leidt ertoe dat het van toeval afhankelijk is of hij gelijk krijgt als hij ook gelijk heeft!!

Casus 1

Ik bespreek hier een gelijk geval dat tot verschillende uitkomsten heeft geleid. Het gaat om de verzending van een toevoegbesluit door de Raad voor Rechtsbijstand. In de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:772) ging het erom of het bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk was verklaard wegens niet tijdige indiening. De ontvangst van het besluit werd namelijk betwist. De Raad voor Rechtsbijstand heeft uitgelegd hoe het verzenden van stukken in zijn werk gaat: er is een volledig geautomatiseerd systeem. Er wordt een besluit genomen door een medewerker, dat als pdf wordt opgeslagen en waarvoor door het computersysteem zelf een printopdracht wordt gegeven. De verzenddatum van het besluit wordt ook door de computer toegekend (4 dagen nadat het besluit daadwerkelijk is genomen en als pdf is opgeslagen). De geprinte besluiten worden door medewerkers uit de printer gehaald en in een couverteermachine gelegd. Deze machine steekt de beslissingen in enveloppen. De besluiten die voor één en hetzelfde advocatenkantoor bestemd zijn worden samen in één enveloppe gestopt. Alle andere brieven worden in aparte enveloppen gestopt. Daarna worden de enveloppen direct aan PostNL ter verzending aangeboden. De Raad zegt: het is zeker dat wanneer een pdf van een besluit is gemaakt, dit besluit ook is verzonden. De burger werpt nog tegen dat het best mogelijk is dat de couverteermachine meer besluiten in 1 enveloppe doet terwijl dit niet de bedoeling is zodat een besluit ook op een verkeerd adres bezorgd kan worden. Volgens de burger zou de Raad moeten kunnen laten zien hoeveel besluiten er op die dag zijn gemaakt en hoeveel er aan PostNL zijn aangeboden. Hij wijst erop dat de Raad geen deugdelijke verzendadministratie heeft. De Afdeling besluit dat de Raad aannemelijk heeft gemaakt dat het besluit is verzonden. Dus terecht was het bezwaar niet-ontvankelijk.

Casus 2

Exact hetzelfde! Alleen in deze zaak ontving de advocaat in de loop van de procedure toevallig (!) een grote enveloppe van de Raad voor Rechtsbijstand, met 14 toevoegingen. Eén daarvan was voor de betreffende advocaat, de andere 13 waren voor een andere advocaat in een andere stad. In deze zaak kon dus toevallig aangetoond worden dat het verzendsysteem van de Raad bepaald niet feilloos functioneerde. Toen vertelde de gemachtigde van het bestuursorgaan op de zitting dat de couverteermachine soms in onderhoud was en dat de besluiten dan door mensen in enveloppen waren gestopt. Hij veronderstelde dat die misschien weleens een foutje maakten. Op grond van deze omstandigheid besloot de rechtbank Amsterdam (uitspraak10 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8334) dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk was verklaard.

Conclusie:

Het bestuur verzwijgt dingen die voor de burger van groot belang zijn om te weten en komt ermee weg bij de rechter. Je zou je hier zelfs kunnen afvragen of de Raad de rechter niet heeft misleid door de postverzending als waterdicht te omschrijven en daarbij niet te vermelden dat het soms anders gaat dan is omschreven.

De burger staat hier zeer op achterstand omdat hij de informatie van het bestuur niet kan controleren, en in deze eerste zaak de rechter dat ook niet heeft gedaan. Het bestuur wordt hier door de rechter geloofd op zijn blauwe ogen. Dit komt dan nog bovenop de omstandigheid dat de burger een keihard bewijs moet leveren van de verzending van zijn stuk terwijl aan het bestuur veel lagere eisen worden gesteld.

Waar is hier de ongelijkheidscompensatie??? Rechter, wees eens wat kritischer op dat bestuur!

Beperkte mogelijkheden in het proces vanwege financiële redenen?

Het is meestal zo dat de burger bewijs moet leveren dat hij voldoet aan de voorwaarden (voor iets, een vergunning, uitkering etc.). In een aantal gevallen doet het bestuur een onderzoek naar bepaalde feiten, denk aan arbeidsongeschiktheid, in het vreemdelingenrecht: de herkomst van de asielzoeker d.m.v. een taalanalyse, of de geloofwaardigheid van het verhaal d.m.v. een documentenonderzoek. In die gevallen kan de burger de uitkomsten van deze onderzoeken eigenlijk alleen effectief betwisten door met een contra-expertise te komen.

Zo is een WIA-besluit gebaseerd op het oordeel van een verzekeringsarts die in dienst is van het UWV. Als de burger dat besluit wilt aanvechten omdat hij het niet mee eens is met het oordeel van de verzekeringsarts, moet hij daar iets tegenover stellen. Het heeft meestal niet veel zin om met een verklaring van de behandelend arts te komen omdat de behandelend arts zich op grond van KNMG-richtlijnen zich niet mag uitlaten over de beperkingen van zijn patiënt voor arbeid en de mate van arbeidsongeschiktheid. Hij zal slecht feitelijke medische informatie mogen verstrekken, zoals de diagnose alsmede welke behandeling plaatsvindt. Een verklaring van de behandelend arts is daarom geen contra-expertise en zal daarom meestal niets kunnen afdoen aan het oordeel van de verzekeringsarts. Het probleem is dat het laten opstellen van een contraexpertise vaak veel geld kost, wat veel burgers niet hebben. Er is voor de kosten van een contra-expertise bijzondere bijstand aangevraagd maar dat is telkens afgewezen, en dat wordt goedgekeurd door de CRvB. Volgens de CRvB zijn dergelijke kosten niet noodzakelijk in de zin van artikel 35 WWB (nu: PW), omdat het voldoende is dat de burger met wat medische gegevens twijfel doet rijzen aan de juistheid van het oordeel van de verzekeringsarts. Is die twijfel er bij de rechter dan kan de rechter een deskundige benoemen. Zie ook bijv. ECLI:NL:CRvB:2015:637. In deze zaak ging het specifiek om een psychiatrische contra-expertise en heeft de advocaat aangevoerd dat uit een onderzoek naar zijn eigen praktijk is gebleken dat in de gevallen waarin hij een psychiatrische contra-expertise heeft ingebracht (dus van burgers die de kosten konden opbrengen) de rechtbank in al die zaken een deskundige heeft benoemd, en dat in alle gevallen waarin de burger niet in staat was om de kosten voor een contra-expertise op te brengen en hij dus heeft volstaan met inbrenging van medische verklaring van de behandelend arts, de rechtbank het verzoek om benoeming van een deskundige heeft afgewezen. Het lijkt erop dat het oordeel van de CRvB niet gebaseerd is op de feitelijke gang van zaken in de WIA-procedures. Kennelijk lukt het niet om met medische verklaringen van de behandelaars zodanige twijfel te zaaien over het oordeel van de verzekeringsarts over de mate van arbeidsongeschiktheid dat de rechtbank dan toch een deskundige benoemt.

In dit verband is tevens vermeldenswaardig het promotieonderzoek van de (voormalig) verzekeringsarts Jim Faas (hierna: Faas). Uit zijn artikel, genaamd: “De inzet van medisch deskundigen in arbeidsongeschiktheidsgeschillen: een kwantitatieve analyse over de periode 1992-2010” (in: Expertise en Recht 2014-3), blijkt dat de Centrale Raad van Beroep over het tijdvak 1996 t/m 2010 in totaal 44.701 zaken heeft behandeld op het gebied van arbeidsongeschiktheid. In gemiddeld 2,6% van deze zaken heeft de Raad een deskundige benoemd, een schrikbarend laag aantal. De rechtbanken doen het over het tijdvak van 2006 t/m 2010 iets beter (gemiddeld 4,7%), maar dit is sterk afhankelijk bij welke rechtbank de burger procedeert. In Amsterdam bedroeg het percentage benoemde deskundigen 1,3%, een bedroevend laag aantal, terwijl in Zutphen in 15,1% van de gevallen een deskundige werd benoemd. Verder blijkt uit het onderzoek van Faas dat de kans dat het UWV ongelijk krijgt bij inzet van een deskundige wel twee keer hoger ligt dan zonder inzet van een deskundige. Dit artikel zou juist tot toekenning van bijzondere bijstand moeten leiden om zo de burger een eerlijk proces, een fair trial, te geven.

Je kunt je dus heel gefundeerd afvragen of de burger, en dan met name de financieel onvermogende burger, hier niet heel erg op achterstand staat.

Temeer, omdat de Afdeling in 2013 is omgegaan voor wat betreft de vergoeding van de kosten van een contra-expertise van een documentenonderzoek door het COA in asielzaken. Het COA vergoedt buitengewone noodzakelijke kosten die de asielzoeker wegens aard en hoogte in redelijkheid niet geacht kan worden deze zelf te betalen (ECLI:NL:RVS:2013:1232). De Afdeling overweegt dat de beoordeling of een document authentiek of vervalst is een specifieke deskundigheid vereist die geen van de procespartijen bezit. De Afdeling concludeert daaruit dat de vreemdeling de uitkomst van een onderzoek van Bureau Documenten van de IND alleen zal kunnen bestrijden door middel van een andersluidend deskundigenrapport. Hetzelfde geldt voor de taalanalyse. Het standpunt van het COA dat de vreemdeling de conclusie van het onderzoek van Bureau Documenten kan bestrijden en dit onderzoek door de bestuursrechter kan laten controleren zonder een contra-expertise te overleggen is verworpen.

Het is niet duidelijk waarom de bestuursrechter niet zelf een deskundige zou benoemen als de burger de conclusie van Bureau Documenten over de authenticiteit bestrijdt en waarom de bestuursrechter dat wel zou doen als de burger het oordeel van de verzekeringsarts bestrijdt. Zou het misschien iets te maken hebben met de omvang van de mogelijke kosten die uit de bijzondere bijstand vergoed zouden moeten worden als voor dergelijke contra-expertises bijzondere bijstand verleend moet worden? Of met het feit dat het COA een landelijke organisatie is, gefinancierd uit de algemene middelen, en de kosten van bijzondere bijstand grotendeels ten laste komen van de gemeenten? Ik weet het niet, maar mijn conclusie is dat de burger in de WIA-procedure zeer op achterstand staat en dat de rechter weigert om aan ongelijkheidscompensatie te doen!

Wat hiermee verband houdt: de burger moet een behoorlijke portemonnee hebben om te kunnen procederen vooral als hij een vreemdeling is! Het griffierecht in reguliere vreemdelingenzaken is € 167,-. De laagste eigen bijdrage in de advocaatskosten is € 143,-. Als de vreemdeling tegen een weigering verblijf  beroep instelt (na een ongegrond bezwaar) dan is hij dus al € 310,- kwijt. Een belangrijk punt is dat hij de uitspraak op het beroep niet in Nederland mag afwachten. Er is geen schorsende werking in de beroepsprocedure. Om uitzetting te voorkomen, kan hij naast het beroep ook een verzoek om een voorlopige voorziening indienen (verbod tot uitzetting hangende beroep), kosten nog een keer € 310,-, in totaal dus € 620,-. En dat voor iemand die niet mag werken en die op grond van de Koppelingswet geen recht heeft op welke sociale voorziening dan ook! Ik vind dit al behoorlijk schuren, maar wat het nog veel erger maakt: in de voorlopige voorziening wordt pas beslist nadat op het beroep is beslist. De voorlopige voorziening wordt altijd afgewezen, ofwel omdat het beroep gegrond is verklaard en aan het verzoek het belang is komen te ontvallen (we zijn immers weer terug in bezwaar) ofwel omdat het beroep ongegrond is verklaard en ook dan is er geen belang meer bij het verzoek om een voorlopige voorziening. De enige en enkele reden waarom de vreemdeling niet anders kan dan naast zijn beroep een vovo te vragen is omdat de IND dat eist om af te zien van uitzetting hangende het beroep. En dat procedurele grapje kost de vreemdeling dus € 310,-. Hier is sprake van bureaucratie die inhoudelijk zinloos is en die de burger, die niet eens geld mag verdienen door te werken, op hoge kosten jaagt. En ik kan maar geen voorbeeld bedenken waarin het bestuur ook in zo’n positie zit….u wel?

Deformalisering en dejuridisering?

Er is een ontwikkeling naar het deformaliseren van de relatie tussen burger en bestuur. De vraag is of dat wel in het belang van de burger is. Ik denk dat we erg op moeten passen, vooral omdat die deformalisering niet tot gevolg heeft dat bijvoorbeeld minder strikt met termijnen wordt omgegaan. Ook heeft de burger lang niet altijd een idee over wat er van hem verwacht wordt en mag worden in bijvoorbeeld een bezwaarprocedure. En dat kan hem dan in beroep toch weer tegengeworpen worden.

De overheid heeft zwaar ingezet op de informele procedure met het project: Prettig contact met de overheid. Nadat een bezwaarschrift wordt ontvangen wordt niet alleen een ontvangstbevestiging gestuurd, maar ook gebeld. Aan de hand van een checklist wordt dat telefoongesprek gevoerd en de verwachting is dat er op die manier al een flink aantal zaken opgelost kunnen worden. Dit project heeft een website met juichende verhalen van o.a. het schadefonds geweldsmisdrijven en gemeentes die gaan bellen als er WOB-verzoeken zijn gedaan. Burgers zouden door deze benadering veel tevredener zijn en niet onbelangrijk, de kosten voor de overheid zouden veel lager zijn! Nu kan ik mij wel iets voorstellen bij een dergelijke benadering door het schadefonds en een gemeente als het gaat om WOB-verzoeken. Maar ik verwacht niet dat dit model de Nederlandse bestuursorganen gaat veroveren. Stelt u zich eens voor:

De belastingdienst: Goedemiddag meneer, u heeft een bezwaarschrift ingediend tegen ons besluit om uw toeslagen op nihil te stellen. Tja, wat vervelend voor u. Wat zouden wij voor u kunnen doen?

Meneer: Nou, dit is al de 20ste beschikking van jullie dit jaar en ik word er gek van! Ik begrijp niet waarom mijn toeslagen nu weer op nihil worden gesteld.

De belastingdienst: Nou meneer, dat heeft ermee te maken dat wij de verblijfscodes van de IND volgen. En daaruit blijkt dat uw vrouw niet rechtmatig in Nederland blijft. Dan heeft u volgens de wet geen recht meer op toeslagen.

Meneer: Maar mevrouw, ik weet niet meer hoe ik nu moet rondkomen! Ik heb drie kinderen te onderhouden en als ik geen huurtoeslag krijg kan ik de huur niet meer betalen, zonder zorgtoeslag kan ik mijn ziektekostenpremie niet betalen, en zonder kindgebonden budget kan ik niet de benodigde basale dingen voor mijn kinderen aanschaffen zoals luiers, babyvoeding, kleding etc.

De belastingdienst: Tjonge meneer wat vervelend voor u. Er is maar één oplossing: u moet gewoon uw vrouw op straat zetten, dan krijgt u alle toeslagen weer!

Meneer: Geweldig mevrouw, dank u wel voor dit fijne telefoongesprek, ik ga direct mijn vrouw op straat zetten!

De belastingdienst: Kan ik uw bezwaarschrift dan als ingetrokken beschouwen?

Nog een voorbeeld dat wat moeilijk voorstelbaar is:

De IND: Goedemiddag mevrouw, u heeft een bezwaarschrift ingediend tegen ons besluit dat u geen verblijfsvergunning krijgt, binnen 4 weken moet vertrekken en een inreisverbod voor de duur van 2 jaar krijgt? Wat zouden wij voor u kunnen doen?

Mevrouw: Nou, ik wil dat u dat besluit intrekt. Ik woon met mijn 10-jarige Nederlandse kind al zolang in Nederland en ik vind het in haar belang dat zij in Nederland kan blijven en dat zij haar schoolopleiding in Nederland kan afmaken.

De IND: Tja mevrouw, uw dochter kan toch ook bij haar vader gaan wonen, dan kan ze in Nederland blijven en haar schoolopleiding afmaken.

Mevrouw: Meneer, die vader is een lapzwans, hij heeft haar verwekt en het verder totaal laten afweten, hij heeft geen cent bijgedragen en zich nooit om haar bekommerd, ze kent hem nauwelijks, ik kan toch niet van haar vragen dat zij bij die man gaat wonen. Hij wil dat trouwens ook niet eens!

De IND: Tja, mevrouw, het is kiezen of delen, misschien valt hij bij nader inzien toch wel mee.

Mevrouw: Zou u uw dochter bij zo’n lapzwans achterlaten?

De IND: nee natuurlijk niet, maar ik zit dan ook niet in uw positie! U moet begrijpen dat wij een theoretische en abstracte afweging moeten maken. Niemand zou zijn kind bij zo’n lapzwans achterlaten, maar in theorie heeft u wel de keuze om dat te doen. Begrijpt u?

Mevrouw: Nee ik begrijp er helemaal niets van!

De IND: Tja beter kan ik het echt niet uitleggen. Maar luister eens: u kunt toch ook uw dochter meenemen naar uw land van herkomst?

Mevrouw: Ik heb daar niemand meer, het is een zeer arm land, mijn dochter heeft daar geen toekomst. Heeft zij als Nederlands kind geen recht op goed onderwijs?

De IND: Ja hoor dat heeft ze wel, alleen heeft u geen recht op een verblijfsvergunning, dus dan zal ze bij iemand anders moeten gaan wonen.

Mevrouw: U belt nu wel, maar u bent niet bereid om iets te veranderen en u kunt uw beslissing ook niet uitleggen, waarom belt u eigenlijk?

De IND: nou omdat ik toch graag iets voor u wil doen waardoor u een tevreden burger wordt. Misschien kan ik u een reiskoffertje met het logo van de IND aanbieden? En kan ik er dan van uit gaan dat u het bezwaarschrift intrekt?

Mevrouw: tutututututututu

Ik denk dat zo’n informele benadering geen enkele zin heeft als er voor gewone burgers onbegrijpelijke regels worden toegepast. Dus het materiële recht is ook heel belangrijk. Als het materiële recht enkel een instrument is voor de overheid waarbij weinig tot geen rekening wordt gehouden met de burger zal een dergelijke benadering met telefoongesprekjes zinloos zijn. Ook is het zinloos als er voor het bestuursorgaan geen enkele ruimte is om tot een oplossing te komen. Daar zou meer en beter over nagedacht moeten worden. Voor dit soort problemen heeft de burger behoefte aan een rechter die niet bang is om dit soort draconische besluiten te toetsen, bijvoorbeeld aan grondrechten en mensenrechten, en dan niet marginaal! Hoe harder de regelgeving, hoe instrumenteler en geen rekening houdend met de belangen van de burgers, hoe minder de informele benadering iets zal opleveren. Of ziet u dat anders?

Ik hoop wel dat de tendens toch leidt tot meer respect voor de burger en tot vereenvoudiging van de procedurele regels. Misschien kan het ertoe leiden dat er geen valkuilen meer worden gegraven. Ik geef een voorbeeld van zo’n valkuil: de gemeente Amsterdam heeft in het verleden eerst een herzieningsbesluit van de bijstand gestuurd en nadat 6 weken waren verstreken een terugvorderingsbesluit. De burger las in het eerste besluit dat zijn uitkering over het verleden was herzien.punt. Daar stond verder niets in. Pas toen hij de beslissing kreeg waarin stond dat hij geld moest terugbetalen, ging hij naar een advocaat. Vervolgens kon het herzieningsbesluit niet meer worden bestreden omdat het formele rechtskracht had gekregen. Het lijkt erop dat dit een bewuste tactiek is geweest om te voorkomen dat de herzieningsbesluiten nog aangevochten konden worden. Dat is een hele foute houding van het bestuur t.o.v. de burger! Ik vrees toch dat in zo’n geval de rechter ook geen ruimte heeft om alsnog naar het herzieningsbesluit te kijken in het beroep tegen de terugvordering.

Artikel 4:6 Awb

En wat dacht u van artikel 4:6 Awb, een monstrum voor de burger! Als de burger een nieuwe aanvraag indient zonder dat er nieuwe feiten en omstandigheden zijn, dan kan zijn aanvraag gewoon worden afgewezen onder verwijzing naar een eerdere beslissing. Verder kan hij dan wel bezwaar maken, maar het is geheel aan het bestuursorgaan of dat bezwaar inhoudelijk wordt behandeld. In elk geval stopt het daarna, want de rechter moet artikel 4:6 ambtshalve toepassen en zal dus geen inhoudelijk oordeel geven over de afwijzingen, tenzij de burger kan aantonen dat er weldegelijk sprake was van nieuwe feiten en omstandigheden.

Voor alle duidelijkheid even de tekst van artikel 4:6 Awb, dan kunnen we het daarna hebben over hoe dit artikel is verworden tot onoverkomelijke drempel voor de burger om zijn zaak aan de rechter voor te leggen.

Indien na een geheel of gedeeltelijke afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Lid 2: Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.

Op zich een logische bepaling, die ertoe dient om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van formele rechtskracht. Anders zou je door indiening van een nieuwe aanvraag een nieuwe bezwaartermijn kunnen creëren, als bijvoorbeeld de bezwaartermijn van de eerste afwijzing niet is benut. En dat is natuurlijk niet de bedoeling!

Maar in de rechtspraak, vooral van de Afdeling, is de werking van artikel 4:6 zo ver uitgebreid dat de burger hier beslist enorm op achterstand is komen te staan. Het door de Afdeling, en de lagere rechter, gebruikte criterium is: “onder nieuw gebleken feiten en omstandigheden worden begrepen feiten of omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet vóór het nemen van dat besluit konden en behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van eerder aangevoerde feiten en omstandigheden die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is niettemin geen sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust”.

Ik zal mijn stelling onderbouwen met jurisprudentie van de Afdeling in reguliere vreemdelingenzaken.

Visum Kort Verblijf

Er zijn verschillende voorbeelden waarin een tweede aanvraag om een visum kort verblijf wordt onderworpen aan het criterium van de Afdeling. De vraag is of dat wel de bedoeling is als het gaat om een visum kort verblijf. Dat is een visum voor maximaal 3 maanden en wordt aangevraagd bij de Nederlandse ambassade in het land van herkomst. Stelt u zich: een in Marokko wonende nicht vraagt een visum aan om haar vakantie van 4 weken in Nederland door te brengen bij haar tante. De aanvraag wordt afgewezen bijvoorbeeld omdat er vestigingsgevaar is. Als de beslissing komt, is dat 3 weken voordat de vakantie van de nicht begint. Je kunt dan wel bezwaar maken maar op dat bezwaar is pas beslist als de vakantie van de nicht al voorbij is. Zou ze het winnen dan kan ze het visum niet gebruiken omdat ze dan geen vakantie heeft. Zij besluit dus om geen bezwaar te maken. En…om het gewoon volgend jaar nog eens te proberen.

Nou, dan heeft ze toch buiten het rigide systeem van het Nederlandse bestuursrecht gerekend! Want, als zij het volgend jaar een nieuwe aanvraag indient voor een visum en er is toevallig niets veranderd in haar omstandigheden dan is het een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 die niet inhoudelijk door de rechter zal worden beoordeeld.

Wat moet zij dan doen om haar kans op een visum in de toekomst veilig te stellen? Zij moet bezwaar maken tegen de eerste afwijzing en als zij dat wint dan heeft ze dus een hoop kosten gemaakt en een zaak gewonnen, maar van het visum maakt zij dan geen gebruik.

Ik geef u twee vindplaatsen van dit soort uitspraken: Rb Den Haag 28-12-2012, LJN BY8662 + Rb Arnhem 17-02-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1700. In de eerste zaak was er tweemaal eerder een visum aangevraagd. Tegen de eerste weigering was niets gedaan en tegen de tweede was een bezwaarschrift ingediend dat is ingetrokken. De weigeringen waren dus nog nooit aan een rechter voorgelegd. De aangevoerde argumenten zijn onder andere dat de eerdere visumaanvraag op een ander tijdvak zag. Ja zegt de rechtbank dan, maar dat is niet bepalend voor de inhoud van het besluit. Nou daar kun je over twisten, maar het lijkt mij dat je rechtsmiddel ook geen effect zou moeten hebben als je geen procesbelang hebt. Als je nou aangeeft dat je geen belang meer hebt bij dat visum omdat je er geen gebruik van kunt of wilt maken in een ander tijdvak dan waarvoor je het hebt aangevraagd, dan zou je dus geen procesbelang hebben bij een rechtsmiddel. Maar toch wordt het tegengeworpen als je tegen de eerdere weigering geen rechtsmiddelen hebt ingesteld. Verder is er nog een beroep gedaan op artikel 21 lid 9 van de Visumcode dat bepaalt dat een eerdere visumweigering niet automatisch tot weigering van een nieuwe aanvraag leidt. Een nieuwe aanvraag wordt beoordeeld op basis van alle beschikbare informatie. Volgens de rechter laat deze bepaling de handhaving van het ne bis in idem-beginsel (geen toetsing door de rechter van een herhaalde aanvraag zonder nieuwe feiten en omstandigheden) gewoon toe. In de tweede uitspraak zegt de rechtbank expliciet dat artikel 21 lid 9 van de Visumcode zich tot het bestuursorgaan richt en niet tot de rechter. Het bestuur moet inderdaad opnieuw beoordelen bij een volgende visumaanvraag maar voor de toets door de rechter heeft dit geen gevolg. De laatste stap van de rechtbank (in de eerste zaak) is dat er geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn aangevoerd zodat het beroep ongegrond is.

Als je de tweede zaak bekijkt dan zakt de moed je ook volledig in de schoenen. Daar was door de echtgenote van een in Nederland wonende man een visum aangevraagd, nadat zij dat één keer eerder had gedaan. Het bezwaar tegen die eerste afwijzing is niet-ontvankelijk verklaard (misschien vanwege termijnoverschrijding: de visumbeslissing wordt in het buitenland toegezonden en de betrokkene moet er dan voor zorgen dat deze bij de referent in Nederland terecht komt die dan daarmee naar het Juridisch Loket moet gaan en vervolgens naar een advocaat moet gaan, die dan binnen 4 weken na bekendmaking van het besluit een bezwaarschrift moet indienen. Als de beslissing per post van Sri Lanka naar Nederland wordt gestuurd, zou het best eens kunnen dat al deze stappen niet binnen die fatale termijn van 4 weken gezet kunnen worden). Er was beroep ingesteld maar weer ingetrokken. Geen enkele visumbeslissing was dus aan het oordeel van een rechter onderworpen geweest. De tweede visumaanvraag was afgewezen op zo ongeveer alle afwijzingsgronden die er zijn: doel en omstandigheden van het voorgenomen verblijf onvoldoende aangetoond + voornemen om tijdig te vertrekken kon niet worden vastgesteld + geringe sociale en economische binding met land van herkomst + onvoldoende middelen van bestaan voor de duur van het voorgenomen verblijf. De rechtbank gaat na wat de aanvraagster op al deze punten heeft overgelegd. Dat zijn bijvoorbeeld bankafschriften met een hoger saldo dan bij de eerdere aanvraag. Maar in die eerdere aanvraag was al meegenomen dat zij bankrekeningen had met een bepaald saldo; dat het saldo nu hoger was zou onvoldoende zijn om te spreken van een rechtens relevant nieuw feit. Dat zij een baan had in Sri Lanka is geen nieuw feit, want dat had zij ook al bij de eerste aanvraag. Het hebben van een baan is een zeer relevant gegeven voor de beoordeling van vestigingsgevaar in een visumzaak! Maar dit feit kon niet door een rechter worden beoordeeld.

Hier leidt de rigide toepassing van artikel 4:6 Awb tot onevenredige benadeling van de burger. Hoe komt dat nou? Ik denk dat dat komt omdat de regels, of wat ervan gemaakt is, veel te ver afstaan van het gewone leven van de burger en veel teveel gericht zijn op het faciliteren van het bestuursorgaan. Wat is er mis met de gedachte: nou dit jaar heb ik geen visum gekregen, ik ga het volgend jaar weer proberen? Als dan over de beslissing op de volgende visumaanvraag de teleurstelling zo groot is dat er wel een rechtsmiddel wordt ingediend, is het dan nodig om de toegang tot de rechter af te sluiten? Tot welke schade zou dat eigenlijk leiden? Het is inherent aan visumaanvragen dat die op een bepaalde periode betrekking hebben en dat er veel mensen zijn die niets aan een visum hebben dat pas veel later wordt verleend. Stelt u zich nou eens even het omgekeerde voor: u heeft een prachtige rondreis geboekt of u gaat op familiebezoek in  Sri Lanka en uw visumaanvraag wordt afgewezen. Is dan uw reactie dat u het erbij laat zitten omdat de rechter in Sri Lanka u toch niet een visum gaat geven in uw vakantieperiode? Of gaat u wel procederen, terwijl u weet dat u niets meer aan zo’n visum zal hebben dat jaar? Hoeveel geld bent u bereid om voor zo’n procedure uit te geven? En als u besluit om niets te doen en uw familielid woont het jaar daarna nog steeds in Sri Lanka en u zou daar toch eens naar toe willen? Tja, dan zit u dus met een 4:6 probleempje, als ze daar tenminste op dezelfde wijze oordelen als de Afdeling…

Tenslotte: van uitspraken van de rechtbank inzake een visum kort verblijf staat geen hoger beroep open.

Buiten schuld + naturalisatie

In zaken betreffende een aanvraag verblijfsvergunning buiten schuld (de vergunning wordt aangevraagd omdat de vreemdeling buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten) en in naturalisatieaanvragen wordt vaak aangevoerd dat er sprake is van bewijsnood. Het lukt de vreemdeling niet om aan stukken te komen. Bij naturalisatie gaat het meestal om een geboorteakte en een nationaal paspoort en bij de buiten schuld vergunning om niet met name genoemde stukken die aantonen dat de betrokkene niet tot zijn land van herkomst wordt toegelaten.

Ik bespreek twee uitspraken van de Afdeling, 1 over naturalisatie en 1 over buiten schuld.

Ik begin even met de buiten schuld zaak: 19-12-2014, ECLI:NL:RVS:2014:4695

De vreemdeling had in 2006 een buiten schuld aanvraag ingediend. Tegen de afwijzing had hij een bezwaarschrift ingediend. Dat is ongegrond verklaard. Hij heeft geen beroep ingesteld. In 2013 (vermoed ik) heeft hij een nieuwe aanvraag ingediend. In de tussen tijd is hij er namelijk in geslaagd om een nationaliteitsverklaring te krijgen van de Sierraleoonse autoriteiten en een geboortecertificaat, dat op zijn verzoek met tussenkomst van een advocaat in Sierra Leone is opgesteld. Kennelijk was zijn eerdere aanvraag afgewezen vanwege onduidelijkheid over zijn nationaliteit en/of herkomst.  Hij stelt dat ondanks deze stukken de autoriteiten van Sierra Leone blijven weigeren een reisdocument te verstrekken. Volgens de Afdeling zijn deze stukken geen nieuwe feiten en omstandigheden omdat de vreemdeling geen in rechte te honoreren verklaring heeft gegeven waarom hij deze stukken niet al had kunnen en derhalve behoren te overleggen in de eerdere procedure. De vreemdeling heeft nog aangevoerd dat hij de nationaliteitsverklaring pas heeft gekregen nadat de autoriteiten van drie getuigen hebben gehoord dat de betrokkene uit Sierra Leone komt. Maar volgens de Afdeling is een nationaliteitsverklaring een document dat aangevraagd moet worden en dus had hij dat maar eerder moeten doen.

Dan de naturalisatiezaak: de aanvraag was afgewezen en het bezwaar was ongegrond verklaard op 8 februari 2011 omdat de aanvraagster geen geldig buitenlands reisdocument heeft overgelegd en er geen sprake was van bewijsnood. Op 25 mei 2011 wordt een nieuwe aanvraag ingediend en een Guinees Paspoort overgelegd. De Afdeling stelt hier (waarschijnlijk in navolging van de Staatssecretaris) dat dit paspoort niet kan dienen tot de vaststelling van de identiteit van de aanvraagster omdat niet kan worden vastgesteld of dit paspoort op de juiste wijze is gemaakt en afgegeven, laat staan of bij de afgifte een deugdelijke beoordeling van haar identiteit heeft plaatsgevonden. Ik vermoed dat hier sprake is geweest van een zogenoemd blanco paspoort, dat is afgegeven in Guinee terwijl mevrouw in Nederland was, dus niet aan haar persoonlijk. Zij had echter ook een verklaring van de ambassade van Guinee uit Brussel overgelegd waarin stond dat het paspoort authentiek en geldig is. Ook dat vindt geen genade omdat het niets zegt over de inhoudelijke juistheid van het document. De Afdeling oordeelt dat op voorhand is uitgesloten dat dit paspoort aan het eerdere besluit kan afdoen, kan het tweede besluit niet meer door de rechter getoetst worden.

De conclusie is: geen tweede kans voor de burger! Hij moet en zal alle relevante stukken en gegevens in de eerste procedure inbrengen en die zaak volledig uitprocederen. Een groot bezwaar is dat het lang niet altijd duidelijk is welke stukken er moeten komen. Het bestuur formuleert dat als: u dient schriftelijke bewijsstukken in te dienen die zien op…maar lang niet altijd wordt meegedeeld welke stukken het bestuursorgaan wil zien. Bij naturalisatie meestal wel: een nationaal paspoort en een geboorteakte. Maar waarom zo weinig clementie voor de burger die door voortschrijdend inzicht na een tijdje begrijpt dat hij nog meer of andere stukken moet verzamelen. Bovendien is lang niet altijd duidelijk dat het ook daadwerkelijk te weinig is, voor hetzelfde geld blijkt het wel genoeg te zijn voor een inwilliging van de aanvraag of een gegrondverklaring van bezwaar of beroep. Hoe moet een eenvoudig burger dat weten? Hij kan bij een afwijzing denken dat die misschien wel juist is en dan gaat hij op zoek naar die documenten waarmee hij denkt dat de aanvraag wel wordt ingewilligd. Hij kiest er dan voor om geen bezwaar te maken maar een nieuwe aanvraag in te dienen. Het is mijn ervaring dat mijn cliënten niet weten dat zij daarmee hun mogelijkheid om hun zaak aan de rechter voor te leggen zo goed als weggooien.  Daarbij is van belang dat de overheid propageert dat burgers kiezen voor informele wegen om zelf contact op te nemen, waarbij ook wordt gesteld dat het inschakelen van een advocaat helemaal niet nodig is. De overheid waarschuwt er niet voor dat bij het niet uitprocederen van de eerste aanvraag een tweede niet meer aan de rechter kan worden voorgelegd. 

No cure, less fee

Daarbij komt nog dat de staatssecretaris nog een ander middel heeft ingezet om te voorkomen dat een vreemdeling een herhaalde aanvraag indient die wel leidt tot inwilliging of die in elk geval voldoet aan de voorwaarden voor een inhoudelijke behandeling, ook door de rechter: no cure, less fee. Bij AMvB (Besluit aanpassing vergoeding tweede of volgende aanvragen vreemdelingen, Staatsblad 2013, 585) d.d. 18-12-2013 is beslist dat advocaten voor een bezwaar, beroep en hoger beroep geen 8 punten vergoeding krijgen (ongeveer € 800,-), maar 2 punten (ongeveer € 200,-), tenzij de vreemdeling die procedures wint. Dan worden de gewone punten toegekend. Voor asielzaken heeft de staatssecretaris dat gerechtvaardigd door te stellen dat de asielzoeker vanaf het begin van de procedure wordt bijgestaan door een advocaat, op grond waarvan verwacht mag worden dat de asielzoeker alle relevante informatie direct op tafel legt. De bedoeling is dat er geen vervolgaanvragen nodig zijn omdat de eerste aanvraag is beoordeeld met alle relevante informatie. Voor reguliere zaken heb ik helaas geen enkele rechtvaardiging of een poging daartoe kunnen aantreffen in het besluit of de toelichting. Het stapelen van procedures moet worden tegengegaan, zegt de staatssecretaris. In reguliere zaken heb je diverse beperkingen, dus iemand die eerst een verblijfsprocedure voor studie heeft gevoerd en daarna voor gezinshereniging die kun je moeilijk verwijten dat hij die had kunnen voorkomen door direct met alle relevante feiten te komen! Er is ook geen sprake van een zelfde feitencomplex op grond waarvan de advocaat er veel minder tijd aan kwijt zou zijn. De vreemdeling moet dus voor de tweede zaak een advocaat vinden die bereid is de zaak aan te nemen met de kans dat hij voor bezwaar en eventuele verdere rechtsmiddelen € 200,- zal krijgen. De kans dat de vreemdeling zo’n advocaat vindt is erg klein, zoals u allen zult begrijpen. Zelfs de Raad voor Rechtsbijstand heeft in de consultatieronde aangegeven te vrezen dat goede rechtsbijstandsverleners zich zullen terugtrekken en dat slechte rechtsbijstandsverleners de aan de orde zijnde zaken zullen blijven behartigen. Tja, als je € 200,- krijgt voor de hele zaak, dan lijkt het mij niet onwaarschijnlijk dat alleen advocaten die met zeer gestandaardiseerde bezwaar- en beroepschriften werken zonder op de zaak toegespitste feiten nog in staat zijn om dit soort zaken te doen. Dus wat signaleer ik? De burger wordt niet goed voorgelicht, hij wordt afgehouden van een advocaat, hij wordt aangemoedigd tot informeel contact en daarvoor wordt hij keihard afgestraft. De overheid is weer een zaak kwijt!

Ik wil u verder nog wijzen op uitspraken over verzoeken tot teruggave van legeskosten. Ook die verzoeken worden door de Afdeling sinds 2 september 2011 (JV 2011/415) in de sleutel van artikel 4:6 beoordeeld en dus allemaal afgewezen. Voor argumenten om die strikte beoordeling te bestrijden kunt u terecht bij de noot van Cees Groenendijk bij de uitspraak van de Afdeling van 24-12-2013 (JV 2014/74, ECLI:NL:RVS:2013:2688).

Byankov

Ik wijs u verder nog op het arrest Byankov HvJ EU 04-10-2012, JV 2012,479, met noot van P. Boeles. Daarin ging het om een Bulgaar die een uitreisverbod voor onbepaalde duur had gekregen vanwege een geldschuld. Hij had het verbod niet volgens de regels van het Bulgaarse recht aangevochten. Drie jaar later vroeg hij om herziening van de maatregel en voerde aan dat deze in strijd was met artikel 21 VWEU en op de Verblijfsrichtlijn. Zijn verzoek werd beoordeeld als een verzoek om terug te komen van een definitief besluit. Dat kon alleen als aan bepaalde voorwaarden was voldaan en dat was niet het geval. Zijn verzoek werd dus afgewezen. Vervolgens werden prejudiciële vragen gesteld. Het Hof bepaalde dat het nationale recht niet in de weg mag staan aan een heroverweging van het uitreisverbod omdat het Unierecht in het gedrang is gekomen. Dat zou in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van loyale samenwerking. Het Hof merkt uitdrukkelijk op dat het gaat om een verbod dat nog steeds rechtsgevolgen sorteert. Pieter Boeles geeft in zijn noot aan dat deze uitspraak gevolgen moet hebben voor de toepassing van artikel 4:6 op zaken waarin een gemotiveerd beroep wordt gedaan op voortdurende en absolute schending van rechten toegekend in richtlijnen, zowel aan burgers van de Unie en hun familieleden als aan derdelanders (denk aan asielzoekers, gezinsherenigers, terugkeerbesluiten en inreisverboden etc.).

De Centrale Raad van Beroep heeft de Byankov-lijn wel overgenomen in tegenstelling tot de Afdeling, die vasthoudt aan het beginsel van procedurele autonomie. Het lijkt mij dat het hoog tijd is dat de Afdeling om gaat, dan wel prejudiciële vragen stelt, in geval van twijfel. Uit de voorgaande voorbeelden blijkt wel dat de lijn van de Afdeling leidt tot een zeer starre en inflexibele praktijk waarbij vooral de rechtszekerheid van het bestuur wordt gediend maar dit duidelijk ten koste gaat van de rechtsbescherming van de burger.